国务院作为国家最高行政机关，但在管理某一领域、行业的具体事务时，则由国务院的某一具体部门来管理，通常在法律文本中规定国务院……行政部门作为法的主管机关。

司法实践中，法官往往是根据待决案件的实际而决定对法律解释方法的选择与运用的。可见，指导性案例实质上是以案例的方式，将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定，进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。

有学者指出，法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应 CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。只是有了指导性判例的指引，其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。其次，较为合理地规范法官自由裁量权的行使。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。本文仅从民事案件的特点出发，就民事领域的指导性案例可能具有的功能略作阐述。

只要解释足以回答的问题，那么法律就远离漏洞[11]，通常认为，为了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填补需以漏洞存在为前提，而法律存在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释方法后方才能做出。[8]而指导性案例对法律的解释的本身便是案例，其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程，还以具体案例的方式表现出来。正如我们所熟知的上世纪70年代在美国兴起的批判法律研究运动，便与威斯康辛大学这一重要的法社会学研究基地的活动密不可分。

或者研究者本人还存在对女性主义的许多误解，认为女性主义和男性主义立场一样，追求的是女性凌驾男性之上的社会，却不知道女性主义理论中存在各种流派，除了激进女性主义稍极端一些，大部分的理论都是以两性和谐共存作为追求目标，女性主义也绝对不是只研究女性的主义，而是为以女性为代表的各种弱势族群来主张权利的一种社会思潮。此外，还有对西方女性主义法学经典所做的迻译工作[4]。既然如此，在全世界160多个国家中妇女地位排名第132的中国，自然也没有任何理由排斥女性主义法学研究。也有学者指出法律关于性别的公共领域和私人领域对立划分的二元结构与性别歧视的社会结构之间是具有同构性的{11}。

女性问题重新被提出来并作为一个重要议题引起社会各界关注，始于1995年联合国世界妇女大会在北京的召开。当然，女性主义法学也经常遭遇这样一个误解，即认为当它指出法律是男性霸权的体现的同时，是否暗示着男性位置应由女性来替代，才是法律的未来。

(美)朱迪斯·贝尔：《女性的法律生活——构建一种女性主义法学》，熊湘怡译，北京大学出版社2010年版。(见郭慧敏：《社会性别与妇女人权——兼论社会性别的法律分析方法》，载《环球法律评论》2005年第27卷第1期)，即阶级分析法忽视了妇女具有双重阶级身份的事实。近年来，各地也多次召开从法律渠道消除对妇女歧视的会议，如2004年9月贵阳召开的中国-欧盟性别与法律研讨会、2006年11月30日中国法学会召开的反对家庭暴力网络第四次全国网络会议、2008年5月17-18日在北京召开的社会性别与法律改革国际研讨会、2009年10月24-25日中国社科院法学所性别与法律研究中心主办的性别与法律研究：成果·问题·行动网络年会等。除了经常提及的法律力所不能及的传统文化方面的因素，法律本身是否有需要反思的地方？这就需要在认识论层面对法律的客观性和公正性进行重新评估，比如，法律这样一种崇尚理性判断的规则本身是否存在性别盲点？不少学者已意识到这个问题的重要性，如有学者指出，我国刑法仍有不少有失‘不同社会性别平等保护的立法缺口与缺陷……国内刑事司法的过程，实质上、事实上依然是部分弱势性别群体继续遭致被边缘化即不平等的过程{15}。

2.在研究基地和社会影响上，已形成以中国社科院法学所为重镇，各地高校与研究机构积极参与和推动的格局法学思潮的形成离不开学术共同体的建立和推动。1.在研究的学科类别上，已形成法理学为主导，部门法共同参与的良好局面我国较早对世界范围内的女性主义浪潮做出回应的应是法理学界。1985年在内罗毕召开了第三次世界妇女大会，通过了关于20世纪末15年妇女发展蓝图的《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》，在平等方面确定了三个基本战略的类别，即宪法和法律的步骤、社会参与方面的平等、政治和决策方面的平等。2.女性主义法学研究在整个研究体系中还处于较边缘的位置我国女性主义法学研究经过十余年的发展，已渐渐具备一套完整的研究模式，形成了稳定的研究领域，所取得的研究成果也在立法与司法中逐渐得到采纳，在女性权益的法律保护方面取得了突破性的进展，如将禁止家庭暴力禁止性骚扰纳入我国的法律体系，如将受虐妇女综合症的概念引入长期遭受家庭暴力导致以暴制暴的案件审理程序中{16}，女性主义法学研究的重要性在我国日益凸显。

这些问题之所以存在，归根结蒂还是在于我国目前的女性主义法学研究缺乏统一的研究立场，对女性主义缺乏客观全面的理解，对女性主义与其他社会思潮之间的关系缺乏应有的认识、对女性的生存现实也缺乏起码的敏感度。这一误解的产生源于女性主义法学深受女性主义思潮影响，女性主义阵营中的激进女性主义又确实存在将两性置于对立状态的倾向。

在研究基地和社会影响上，已形成以中国社科院法学所为重镇，各地高校与研究机构积极参与和推动的格局。但是，法学认识论层面的研究不足、女性主义法学研究的边缘化、研究者尚未形成统一的研究立场和研究队伍学科背景单一等问题也掣肘着女性主义法学的发展。

当然，也有学者指出了女性主义法学自身的不足，如女性主义法学在哲学基础上存在相对主义的无能、本质主义的误区、扼杀女性主体等理论缺陷{12}。社会性别与法学的结合，开启了我国的女性主义法学研究[1]。自此之后，从社会性别角度来研究法律问题成了最普遍的甚至是唯一的理论路径。虽然家庭暴力已写入法律，但在实际操作中仍难认定，这种词与物分离的原因，也在于词--法律本身存在问题。妇女的社会地位不仅是由生产方式决定的，同时还与其他因素如种族、伦理等有关，性别压迫不仅在资本主义社会存在，而且这种现象贯穿于各个社会发展阶段和社会各个阶层中。目前，我国在研究的学科类别上，已形成法理学为主导，部门法共同参与的局面。

法理学界的两类研究在帮助学界了解和认识女性主义法学这一西方法学新思潮方面，做了奠基性的贡献。目前我国女性主义法学在法律事实层面的研究，基本是从社会性别的视角，以性别平等为出发点和参照标准，分析我国法律中存在的性别问题，并探索实现性别平等的法律路径。

总体来看，国内目前已形成以中国社科院法学所为重镇，各地高校与研究机构积极参与和推动的研究格局。另外，该所还通过授课、召开学术会议、与国外基金会合作的方式，在实现社会性别在我国法律领域的主流化方面做了大量工作。

1979年通过了《消除对妇女一切形式歧视的公约》，规定各国政府承担义务并采取一切措施，包括立法，保证妇女在与男子平等的基础上行使和享有人权与基本自由，此公约还进一步明确表示，只通过法律是不够的，各国政府必须确保妇女事实上能行使法律所赋予的权利。法理学领域的女性主义法学研究分为两种，一种是引介性质的，即通过评介或翻译的方式将女性主义法学介绍进来，让国内学人了解和认识这一西方最新的法学思潮。

第三种对国外重要的女性主义法学论著的翻译，可见(澳)玛格丽特·桑顿：《不和谐与不信任》，信春鹰等译，法律出版社2001年版。19世纪下半叶20世纪初和20世纪六七十年代，西方发生了两次女性主义运动，女性主义的影响渐渐延伸到人文和自然科学各个领域，在法学领域，女性主义与批判法学相结合，诞生了女性主义法学（Feminist Jurisprudence）这一重要的法学流派。正因如此，女性主义以其独特的方法论剖析法律问题，用社会性别视角观察历史、文化、社会现象，展现出与以往法学理论研究的不同进路，这已成为我国社科领域里的一个新的发展趋势{5}。如有学者对性别建构的法律机制进行了深入分析，指出法律机制通过三种方式建构了性别关系，一是通过外在方式即法律制度中的女性形象，二是通过内在机理即从性别法律规则的内化、性别角色扮演、性别法律意识三个方面，三是通过社会场域即公共和私人领域的划分来构建性别关系{10}。

国际环境对中国的直接影响便是社会性别的概念随第四次世界妇女大会在北京的召开而在中国社会渐渐走向主流化。列维·斯特劳斯说人文科学的最终目的不是构成人，而是消解人{8}，福柯在尼采提出上帝死了之后，提出了人之死。

更有甚者，一面以后现代色彩的社会建构论为分析工具，一面又强调马克思主义观点的理论正确性[10]。在2002年9月，该所创立了我国第一家专门从事相关研究的机构性别与法律研究所，2005年同样是该所的学者陈明侠和黄列共同主编了我国第一部专门论述性别与法律关系的论着式教材《性别与法律研究概论》，弥补了国内这方面教材上的空白。

女性则不同，除了因为属于某个阶级或阶层之外，还会仅仅因为身为女性而受压迫。1949年新中国成立之后，男女平等的观念写入了法律，宪法和各部门法的规范条文中都有所体现。

法律具有权力的本质，带有普遍性的法律很可能是压迫性的，社会和法律关系是由大量权力关系组成，并通过活动和实践随时复制这些关系，法律的客观性和普遍性也因此受到质疑。如果国际世界上对保护女性权益，消除对妇女歧视的共同呼声可视为我国女性主义法学产生的国际环境，那么，法学界已有的理论积淀和法律规定与女性实际社会地位之间存在严重落差的社会现实，则共同构成了女性主义法学产生的国内环境。围绕社会性别概念进行的法学理论探讨、法律条文修改建议和诉讼程序的完善都凸显了女性主义法学研究在我国的重要价值。[8]如陈敏在反家暴立法、薛宁兰在反性骚扰立法，郭慧敏和魏敏在完善劳动保障法律制度方面都作出了积极努力。

因此可以说，目前我国已形成以法理学为主导、部门法共同参与的女性主义法学研究领域。如对《刑法》中有关强奸罪的犯罪构成中存在的弱势化女性的规定的质疑{13}、对反性骚扰立法中具体细则如定义、证据规则、单位义务和责任的建议{14}、对完善家庭暴力案件的程序机制的相关建议{15}、如何通过劳动法消除性别歧视，解决对女职工特殊保护可能导致就业受阻的困境，等等。

【摘要】女性问题的跨意识形态性、我国法律现代化进程的不可逆性与女性主义法学本身的批判性和进步性，决定了在我国开启以性别与法律为主旨的女性主义法学研究的重要理论和实践价值。受这一思潮的影响，女性主义法学除了指出法律的性别倾向所暴露的人类社会制度设计中的缺陷，使人们意识到人类社会长期隐蔽的各种不公、法律与这些不公之间的关系以及法律是否可以有所作为，还预告了一种更值得期盼的法律的未来，这就是随着性别界限和隔阂的消除，法律也真正成为公平和正义的象征。

正是在这样的国际、国内环境下，在理论和现实的双重需要下，以性别与法律为主旨的我国女性主义法学研究开始起步并逐渐发挥影响。关于前者的引介工作，我国法理学界早在80年代初就已经开始了。